【案情简介】
2013年6月28日，林某（卖方）、钟某（买方）与某中介公司签订了《委托协议》，约定钟某和林某共同委托该中介公司为双方办理位于深圳市宝安区的某房产的转让事宜。买卖双方签订《房产买卖合同》约定如下：钟某应于2013年8月31日之前预付首期款人民币72万元到钟某的贷款银行做资金监管，林某应积极配合办理按揭申请手续，任何一方不履行合同约定的义务，导致交易无法完成的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金罚金或要求违约方按房产转让价20%支付违约金。同时，钟某和林某又签订了《合同主体变更确认书》，同意办理过户时将买方姓名写为谭某山，并以谭某山的名义办理按揭贷款申请，继续履行《房产买卖合同》中约定义务。
2013年8月31日，钟某、林某、某中介公司、第三人谭某山前往银行办理资金监管手续。钟某要求以第三人谭某山的名义办理资金监管手续，林某拒绝配合办理。钟某认为林某拒绝配合办理资金监管手续的行为已经构成根本性违约，故诉至法院，诉请：1、林某支付钟某房屋转让价款20%的违约金，共计人民币51万元；2、某中介公司承担连带责任。
本案经过一审、二审。二审法院认为，从《合同变更主体确认书》的形式上看，林某、钟某均已签字确认，应视为双方就此已达成一致。若林某认为钟某与某中介公司存在恶意串通、该确认书并非其真实意思表示，应��就此提供证据证明，在其未充分举证的情况下，法院对该主张不予采纳。故林某拒绝配合谭某山办理资金监管导致合同无法继续履行，构成了根本违约。综合合同履行、双方过错等情况，二审法院认为，双方合同中约定的20%违约金过高，法院酌定林某按房屋转让价款10%的标准即255000元向钟某支付违约金。
【律师分析】
本案中卖方主张买方与中介公司存在恶意串通行为因未提供证据证明，故未得到法院的支持。
《合同法》第五十二条规定，恶意串通并损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。是否“恶意串通”系个人心理活动，对其认定应采取推定方式，在综合分析相关证据的基础上，��照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第九条之规定，依照日常经验、行为习惯等，根据盖然性原则予以判断和认定。当事人主观心态如何，是认定是否构成“恶意串通”的关键，而主观心态属个人内心活动范畴，除当事人自行承认外，难以直接予以证实或查实，若仅按照“谁主张、谁举证”的规则分配举证责任，要求主张权利的当事人承担全部举证责任，其基于客观原因而导致举证不能，进而败诉的可能性较大，不具备可操作性。对于类似情况，采取推定方式完成举证、认证则较为合理，即以当事人提交的证据或已查明事实的基础上，依照日常习惯经验，推理、判断未知事实是否存在，并允许相关当事人进行反证、辩驳，只要存在高度盖然的可能性，则可择优判定某种事实，从而在最大限度内反映案件真实情况。《证据规则》第九条第三款规定，下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，因此在民事诉讼过程中采取推定方式认定案件事实，符合法律规定。需注意的是，推定方式仅限于难以用证据直接证实的情况，推定事实仍需以可知事实为基础或以有效证据佐证，并且不因采取推定方式而免除当事人需承担的其他举证责任。在认定是否“恶意串通”时，推定方式仅适用于认定当事人在实施某行为时是否故意而为之的心理状态。对于当事人基于该行为是否牟取了利益，主张权利的对方当事人仍需举证。
【协会提醒】
通过本案例，可以看出作为居间方的中介机构是否履行了如实告知交易情况及交易风险的告知义务对本案的判决有很大影响。因此，协会提醒各房地产经纪机构和房地产经纪人员，在提供居间服务过程中，应坚持诚信执业，诚实、客观地事先告知服务对象有关经纪活动及服务行为可能发��的风险和后果，同时应严格遵守法律法规相关规定：
1、《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
2、依据《深圳市房地产经纪行业诚信评价指标》，经纪机构或经纪人员虚构事实或隐瞒真相，对相关当事人进行误导或欺诈，给当事人造成重大损失的，属于C类不良行为，应扣减经纪机构或经纪人员诚信分9分。
3、依据《深圳市房地产经纪行业诚信评价指标》，经纪机构/经纪人员与一方当事人串通，严重损害另一方当事人合法权益的，分别属于C、D类不良行为，应扣减经纪机构诚信分9分、经纪人员诚信分20分并将其直接列入失信。
为规范房地产经纪行为，保障二手房交易安全，降低交易风险，提前告知二手房交易相关重要事项，协会已在行业内推行《看楼确认书》、《二手房交易重要事项告知书》示范文本。各房地产经纪机构、经纪人员应在服务过程中主动推介、使用上述示范文本，避免口头承诺给交易各方带来的损失，也为房地产居间方收取合理佣金提供保障。
本案例由上海市建纬（深圳）律师事务所提供